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    自由行（又作“自游行”）作為一種新型的旅游方式，已經(jīng)成為國民喜愛的主流旅游方式之一。自由、便捷是自由行旅游者的主要考量因素，自由行迅猛發(fā)展，是中國旅游市場日趨成熟的一個標志。

    一、自由行的服務模式

    自由行經(jīng)營者為自由行旅游者提供的旅游項目，分為“菜單式”與“因應式”兩類。“菜單式”，即“我有這些旅游項目，請你選擇。”自由行經(jīng)營者根據(jù)自己的資源條件，將能夠提供預定的旅游項目制作成“菜單”，供旅游者選擇。“應因式”，即“你需要什么旅游項目，我來幫你搞定。”自由行經(jīng)營者根據(jù)旅游者的訴求，提供相應的預訂服務。無論是“菜單式”還是“應因式”，對自由行經(jīng)營者而言都是一種“量身定制”。“菜單式”是自由行經(jīng)營者根據(jù)旅游市場的整體需求主動定制，而“應因式”是自由行經(jīng)營者根據(jù)特定旅游者的“特定訴求”被動定制。

    目前，自由行經(jīng)營者提供的自由行服務主要有兩種模式。有些自由行經(jīng)營者為旅游者提供交通客票、住宿餐飲、目的地接送、景點門票等兩項以上的旅游服務，旅游者以總價交納旅游費用，被稱為“包價自由行”。上海春秋國際旅行社等少數(shù)大型旅行商提供這類自由行服務。有些自由行經(jīng)營者提供交通客票、住宿餐飲、目的地接送、景點門票等單項預訂服務，旅游者以單項價格交納旅游費用，被稱為“代訂自由行”。大多數(shù)自由行經(jīng)營者提供的都是這類服務。

    二、自由行的市場關系

    自由行的市場關系，是由自由行旅游者、自由行經(jīng)營者（旅行社或自由行項目預訂者）、自由行項目提供者三方構成的。在“包價自由行”與“代訂自由行”的服務模式下，其相對應的市場關系是不同的。

    1．“包價自由行”的市場關系“包價自由行”的市場關系類似于組團旅游。旅行社將采購而來的交通、住宿、餐飲、娛樂等旅游項目事先安排好，以總價銷售給旅游者，雖然不如組團游那樣包攬旅游行程中的一切事務，但仍以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務，扮演的市場角色仍然是“旅游生產(chǎn)商”，它們與旅游者之間是生產(chǎn)者與消費者的關系。而與旅行社有合同關系，協(xié)助其履行“包價自由行”合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務的旅游項目提供者，扮演的市場角色則是“履行輔助人”，它們與旅游者之間并沒有直接的利益關系。

    2．“代訂自由行”的市場關系“代訂自由行”的市場關系，比“包價自由行”復雜得多。

    在“代訂自由行”中，自由行旅游者與自由行經(jīng)營者之間是一種委托關系。旅游者作為委托方，委托自由行經(jīng)營者預訂自己所需要的旅游項目，自由行經(jīng)營者作為受托方，接受旅游者的委托，代為辦理自由行項目預訂事宜，他們并不以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務，扮演的是“履行輔助人”市場角色。自由行經(jīng)營者與自由行項目提供者之間是一種行紀關系，自由行經(jīng)營者是行紀人，自由行項目提供者是委托人，行紀人受委托人的委托從事經(jīng)營活動。自由行項目提供者與自由行旅游者之間是一種服務與被服務的契約關系。

    在“代訂自由行”中，提供預訂服務的自由行經(jīng)營者實際上是雙重受托者，既接受交通、住宿、餐飲等自由行項目提供者的委托，向旅游者介紹推薦旅游項目，又接受旅游者的委托，代為辦理旅游項目預訂事宜。提供預訂服務的自由行經(jīng)營者只是作為中介機構，將兩者信息對接，起到中介橋梁的作用，而自由行項目提供者才是“生產(chǎn)商”。

    三、自由行合同的性質

    迄今為止，旅游主管部門沒有出臺自由行的合同示范文本或格式合同。目前，大多數(shù)自由行經(jīng)營者不與旅游者簽訂自由行合同，但都提供“出行須知”、“免責條款”之類的文件。也有部分自由行經(jīng)營者會與旅游者簽訂自由行合同，但大多數(shù)沿用團隊旅游的合同文本，然而團隊旅游合同的大多數(shù)條款并不適用于自由行。只有屈指可數(shù)的自由行經(jīng)營者，使用自行編制的自由行“代訂合同”，但往往很不規(guī)范。

    在“包價自由行”中，旅行社與旅游者之間訂立的“包價自由行合同”，屬于“包價旅游合同”的范疇。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者與旅游者之間訂立的“代訂自由行合同”，屬于“委托合同”的范疇。

    簽訂“包價自由行”合同的自由行經(jīng)營者，只能是經(jīng)過旅游主管部門和工商行政部門核準具有合法經(jīng)營資質的旅行社。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者只是提供中介服務，沒有旅行社業(yè)務經(jīng)營資格的其他商業(yè)機構如旅游網(wǎng)站同樣可以做，因此簽訂“代訂自由行”合同的自由行經(jīng)營者，可以是旅行社，也可以是經(jīng)過工商行政部門核準的旅游網(wǎng)站或者其他代理機構。

    其次，在“包價自由行”中，旅行社提供的旅游項目以總價進行報價，因此“包價自由行”合同不必明示每一項旅游項目的收費標準。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者受旅游者委托預訂旅游項目，少則一項，多則數(shù)項，但均以旅游項目的單價分別報價，因此“代訂自由行”合同必須明示每一項旅游項目的收費標準。

    四、自由行責任的劃分

    自由行旅游者井噴式出游，自由行經(jīng)營者魚龍混雜，自由行糾紛頻頻發(fā)生，而幾乎每一起自由行安全事故都會引起社會輿論的極大關注。自由行旅游者、自由行經(jīng)營者、自由行項目提供者三方應當如何承擔責任，應當承擔多少責任，旅游界、學術界眾說紛紜。在實踐中，一旦發(fā)生安全事故，許多自由行經(jīng)營者往往會一面大喊“冤枉”一面賠錢了事；在許多自由行安全事故案件中，自由行經(jīng)營者事實上已經(jīng)向旅游者提示了安全風險事項，但相關法院以“沒有完全盡到”安全警示義務為由，判處自由行經(jīng)營者承擔巨額賠償，甚至同樣的案件各地法院的判決大相徑庭。

    正確劃分自由行相關當事人的責任，是保護自由行旅游者和自由行經(jīng)營者的合法權益，確保自由行市場健康發(fā)展的必要前提。《中華人民共和國旅游法》是中國旅游方面的綜合性法律，以保障旅游者合法權益為主線，平衡旅游者與旅游經(jīng)營之間的權利、義務和責任，規(guī)范旅游市場秩序。2010年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對審理旅游糾紛案件的適用法律作出了明確規(guī)定。毫無疑問，《中華人民共和國旅游法》和《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》是劃分自由行責任、處理自由行糾紛的最基本的法律依據(jù)。

    1.“包價自由行”責任的劃分在“包價自由行”中，旅行社以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務，既是旅游產(chǎn)品的生產(chǎn)者，又是旅游產(chǎn)品的銷售者。旅行社經(jīng)營的“包價自由行”，符合《中華人民共和國旅游法》以及《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關于“包價旅游”的要件，屬于“包價旅游”的范疇。

    經(jīng)營“包價自由行”的旅行社，應當對提供的“包價自由行”服務項目全面負責，必須兌現(xiàn)在“包價自由行”合同中向旅游者作出的承諾，如果旅游者得到的實際服務和旅行社承諾的不一致，旅行社應當承擔違約責任；如果自由行項目提供者的服務出現(xiàn)問題而導致違約，即使旅行社沒有任何過錯，也應當首先承擔全部責任，然后追究相關自由行項目提供者的責任；如果旅游者在自由行項目提供者的服務場所發(fā)生人身財產(chǎn)損害事故，旅游者既可以追究旅行社的違約責任，也可以追究自由行項目提供者的侵權責任。

    應當強調(diào)指出，經(jīng)營“包價自由行”的旅行社的責任范圍，僅僅限于對合同約定的服務項目負責，而不是對合同履行期間所發(fā)生的一切事情負責，合同約定之外產(chǎn)生的責任問題，應當由旅游者自行負責。

    2.“代訂自由行”責任的劃分《中華人民共和國旅游法》第七十四條規(guī)定，“旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務，收取代辦費用的，應當親自處理委托事務。因旅行社的過錯給旅游者造成損失的，旅行社應當承擔賠償責任。”其中“接受旅游者委托”、“為其代訂”、“收取代辦費用”這三項就是自由行預訂服務的基本要素，因此其相關規(guī)定適用于“代訂自由行”。這里的“過錯”，應當是指“處理委托事務”中的過錯。如果自由行經(jīng)營者在處理自由行旅游者委托預訂事務中存在過錯，應當承擔相應的賠償責任。

    在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者有兩個方面的義務，一是基本義務，二是附隨義務。

    自由行經(jīng)營者的基本義務，是保證自由行旅游者能夠享受到預訂的旅游項目。比如，預訂了機票，就要保證旅游者能夠乘上預訂的飛機；預訂了酒店，就要保證旅游者能夠入住預訂的酒店。如果旅游者不能乘上預訂的飛機或者不能入住預訂的酒店，屬于自由行經(jīng)營者過錯的，就要承擔相應的責任。倘若因航空公司的原因導致航班延誤，因酒店方面的原因導致旅游者不能入住酒店，提供預訂服務的自由行經(jīng)營者并無過錯，無須承擔責任，而應當由相關的航空公司或酒店承擔責任。

    安全警示告知義務是自由行經(jīng)營者的附隨義務。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者的責任范圍僅僅限于“處理委托事務”，對旅游者的安全保障義務已經(jīng)轉化為警示告知義務。自由行經(jīng)營者必須向旅游者詳盡地告知安全警示事項。如果未能告知必要的安全警示事項，就沒有盡到附隨義務，也應當承擔一定的責任。

    為了保護自由行旅游者的權益，促進自由行市場的健康發(fā)展，自由行經(jīng)營者應當選擇具有合法經(jīng)營資質的旅游項目提供者作為合作伙伴。旅游項目提供者具有合法的經(jīng)營資質，在履行服務義務之后，向旅游者收取了服務費用，自然應當承擔經(jīng)營范圍區(qū)域內(nèi)的安全保障義務；如果提供的服務低于國家或者行業(yè)標準，出現(xiàn)質量問題，甚至發(fā)生安全事故，應當承擔相應的責任。自由行經(jīng)營者既不是自由行項目的所有者，也不是自由行項目的經(jīng)營者或管理者，而且遠在千萬里之外鞭長莫及，既無權控制也無法控制服務過程，要它們承擔責任顯然有失公平。當然，如果選擇的自由行項目提供者不具備合法的經(jīng)營資質，就可能難以保障提供符合國家或行業(yè)標準的服務，侵害旅游者的利益，擾亂自由行市場，自由行經(jīng)營者應當適當承擔因此而產(chǎn)生的責任。

    旅游者參加自由行活動，是一種自愿承擔風險行為。作為一個具有完全民事行為能力的成年人，應當對自己的自由行行為所產(chǎn)生的后果承擔第一位責任。但是，由于自由行旅游者居于相對弱勢地位，而自由行經(jīng)營者具有更多的專業(yè)知識，并且與自由行項目提供者又是存在合同關系的合作伙伴，因此，一旦旅游者與自由行項目提供者發(fā)生糾紛，自由行經(jīng)營者應當為旅游者提供適當?shù)膮f(xié)助，以使糾紛能夠及時、恰當?shù)孬@得解決。

    （作者單位：上海杉達學院旅游管理系）