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蔡家成

    《旅游法》立法、頒布和宣傳貫徹過程中，有關(guān)治理“零負(fù)團費”低價操作模式問題成為熱點。由于法律嚴(yán)格禁止此種操作模式，并對違法者設(shè)置了非常嚴(yán)厲的制裁措施，導(dǎo)致旅游市場上團隊旅游的直觀報價大幅度上漲，更使得行業(yè)外對此議論紛紛。實際上，由于這種操作模式存在嚴(yán)重危害，從一些國家和地區(qū)的經(jīng)驗教訓(xùn)出發(fā)，我國政府從其一開始滋生就采取措施加以遏制，因此一直是我國旅游法制建設(shè)的堅定目標(biāo)。

    改革開放之初，我國旅游業(yè)及旅游法制建設(shè)剛剛起步。盡管國民和行業(yè)對“零負(fù)團費”還知之甚少，但在入境旅游業(yè)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)后來成為“零負(fù)團費”操作模式關(guān)鍵環(huán)節(jié)的回扣等現(xiàn)象。

    1985年5月國務(wù)院發(fā)布的《旅行社管理暫行條例》，即針對回扣等做出了明確的禁止性和處罰性規(guī)定。

    “旅行社及其職工，不準(zhǔn)向經(jīng)銷旅游商品的商店、飲食單位收取回扣或其他報酬。經(jīng)銷旅游商品的商店、飲食單位，不準(zhǔn)付給旅行社及其職工回扣或其他報酬。違反者，主管部門應(yīng)給予必要的行政或紀(jì)律處分。”

    1996年10月，國務(wù)院修訂發(fā)布《旅行社管理條例》，在《反不正當(dāng)競爭法》等法律對回扣、商業(yè)賄賂做出明確的禁止和處罰性規(guī)定的大背景下，針對因回扣而不斷增加的自費項目安排和招徠宣傳中提供不實、虛假信息做出規(guī)定。

    明確旅行社在“旅行中增加服務(wù)項目需要加收費用的，應(yīng)當(dāng)事先征得旅游者的同意。”違反者，由旅游行政管理部門責(zé)令改正，有違法所得的予以沒收；逾期不改正的責(zé)令停業(yè)整頓15至30天，可并處5000元以上20000元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。“旅行社向旅游者提供的旅游服務(wù)信息必須真實可靠，不得作虛假宣傳。”違者，依照《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定處罰。

    同年11月，國家旅游局發(fā)布《旅行社管理條例實施細(xì)則》，有關(guān)低價操作模式的規(guī)定更為具體、明確。

    首先，在第六章“旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則”相關(guān)條款中規(guī)定旅行社不得采用的經(jīng)營手段，就包括“以低于正常成本價的價格參與競銷”和“為招徠旅游者，向旅游者提供虛假的旅游服務(wù)信息”，還規(guī)定旅行社“不得進行虛假廣告宣傳”和“旅游業(yè)務(wù)廣告不得用模糊、不確定用語故意誤導(dǎo)、欺騙旅游者和公眾。”接著，在第八章“旅游者權(quán)益保護”中規(guī)定：“旅行社對旅游者就其服務(wù)項目和服務(wù)質(zhì)量提出的詢問，應(yīng)作出真實、明確的答復(fù)。”“旅行社所提供的服務(wù)項目應(yīng)明碼標(biāo)價，質(zhì)價相符，不得有價格欺詐行為。”最后，在罰則中規(guī)定，“對提供的旅游服務(wù)項目，不按照國家有關(guān)規(guī)定收費，旅行中增加服務(wù)項目，強行向旅游者收取費用”等行為，按照《旅行社條例》第三十九條規(guī)定的方式進行處罰；對“向旅游者提供虛假的旅游信息”和“以低于正常成本價的價格參與競銷”等，由工商、旅游行政管理部門依照《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)處罰。

    1999年5月，國務(wù)院發(fā)布《導(dǎo)游人員管理條例》，就導(dǎo)游服務(wù)中與“零負(fù)團費”操作密切相關(guān)的事項做出了針對性規(guī)定。

    一是規(guī)定導(dǎo)游人員應(yīng)該按照旅行社確定的接待計劃安排旅游者的旅行、游覽活動，不得擅自增加、減少旅游項目；違者責(zé)令改正，暫扣導(dǎo)游證3至6個月，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷導(dǎo)游證并予以公告。二是首次就欺騙、脅迫旅游者消費做出了禁止和處罰規(guī)定：“導(dǎo)游人員進行導(dǎo)游活動，不得欺騙、脅迫旅游者消費或者與經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費。”違者責(zé)令改正，處1000元以上3萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷導(dǎo)游證并予以公告，對委派其的旅行社給予警告直至停業(yè)整頓，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

    2002年5月，國務(wù)院發(fā)布《中國公民出國旅游管理辦法》，就治理出境游中涉及“零負(fù)團費”操作問題做出明確規(guī)定。

    首先規(guī)定：“組團社向旅游者提供的出國旅游服務(wù)信息必須真實可靠，不得作虛假宣傳，報價不得低于成本。”違者，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》和《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定給予處罰。

    其次規(guī)定：組團社及其領(lǐng)隊?wèi)?yīng)當(dāng)要求境外接待社按照約定的團隊接待計劃安排旅游活動，不得擅自改變行程、減少旅游項目，不得強迫或者變相強迫旅游者參加額外付費項目，接待社違反時應(yīng)當(dāng)予以制止；違反者，處以所收取費用2倍以上5倍以下罰款，并暫停組團社出境旅游業(yè)務(wù)和暫扣領(lǐng)隊證，造成惡劣影響的取消出國旅游業(yè)務(wù)和領(lǐng)隊資格。

    最后還規(guī)定：“旅游團隊領(lǐng)隊不得與境外接待社、導(dǎo)游及為旅游者提供商品或者服務(wù)的其他經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費，不得向境外接待社、導(dǎo)游及其他未旅游者提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者索要回扣、提成或者收受其財物。”違反者，責(zé)令改正，沒收索要的回扣、提成或者收受的財物，并處其數(shù)額2倍以上5倍以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷領(lǐng)隊證。

    2009年2月，國務(wù)院修訂發(fā)布《旅行社條例》，對治理“零負(fù)團費”做出了全面、系統(tǒng)、嚴(yán)格的規(guī)定。

    第一、規(guī)定“旅行社向旅游者提供的旅游服務(wù)信息必須真實可靠，不得作虛假宣傳”（第二十四條），違者由工商行政管理部門依法處罰。

    第二、規(guī)定“旅行社不得以低于旅游成本的報價招徠旅游者”，違者由價格主管部門依法處罰。

    第三、規(guī)定“未經(jīng)旅游者同意，旅行社不得在旅游合同約定之外提供其他有償服務(wù)”，違者“由旅游行政管理部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款”。

    第四、規(guī)定旅行社及其委派的導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊人員不得“非因不可抗力改變旅游合同安排的行程”和“欺騙、脅迫旅游者購物或者參加另行付費的游覽項目”。違者，“對旅行社，由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員，由旅游行政管理部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證”。

    第五、規(guī)定“旅行社將旅游業(yè)務(wù)委托給其他旅行社的，應(yīng)當(dāng)向接受委托的旅行社支付不低于接待和服務(wù)成本的費用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者足額支付接待和服務(wù)費用的旅游團隊。”違者，“由旅游行政管理部門責(zé)令改正，停業(yè)整頓1個月至3個月；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。”

    第六、規(guī)定“旅行社不得要求導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊人員接待不支付接待和服務(wù)費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的旅游團隊，不得要求導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊人員承擔(dān)接待旅游團隊的相關(guān)費用。”違者，“由旅游行政管理部門責(zé)令改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款。”

    第七、為了防止旅行社不向其使用的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員支付勞動報酬而迫使后者欺騙、強迫旅游者購物和參加自費項目，規(guī)定“旅行社聘用導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動合同，并向其支付不低于當(dāng)?shù)毓べY標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。”違者，依照《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。應(yīng)該說明的是，該條例一共68條，直接涉及“零負(fù)團費”治理的達12條，規(guī)范性、禁止性規(guī)定與處罰性規(guī)定各為6條，可見非常突出。

    同年4月，國家旅游局發(fā)布《旅行社條例實施細(xì)則》，就治理“零負(fù)團費”做出了補充、實施等規(guī)定。

    一是將《條例》規(guī)定的“旅行社不得要求導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊人員承擔(dān)接待旅游團隊的相關(guān)費用”的情形，明確為“墊付旅游接待費用”、“為接待旅游團隊向旅行社支付費用”和“其他不合理費用”，其中第二種直接指向“零負(fù)團費”操作中導(dǎo)游向旅行社“買團”所支付的“人頭費”。

    二是規(guī)定“在簽訂旅游合同時，旅行社不得要求旅游者必須參加旅行社安排的購物活動或者需要旅游者另行付費的旅游項目。”且規(guī)定在同一旅游團隊中，旅行社不得因旅游者拒絕參加購物和自費項目，或者因旅游者年齡或職業(yè)上的差異，而“提出與其他旅游者不同的合同事項”，其中年齡、職業(yè)項規(guī)定“但旅行社提供了與其他旅游者相比更多的服務(wù)，或者旅游者主動要求的除外”；違者責(zé)令改正，處1萬元以下的罰款。“其他合同事項”主要指向旅行社因為部分旅游者購物和參加自費，或者老年人、青少年學(xué)生、教師等購物和自費花費少，而加收其旅游費用。

    三是將“擅自改變計劃安排行程”的情形明確為四種：減少游覽項目或者縮短游覽時間、增加或者變更旅游項目、增加購物次數(shù)或者延長購物時間、其他擅自改變旅游合同安排的行為，這些正是“零負(fù)團費”操作中的“漏點”、“換點”、“加點”、“送點”等手法。

    四是規(guī)定“在旅游行程中，旅游者有權(quán)拒絕旅行社在旅游合同之外安排的購物活動或者需要旅游者另行付費的旅游項目”，旅行社及其導(dǎo)游、領(lǐng)隊不得因此“以任何借口、理由，拒絕繼續(xù)履行合同、提供服務(wù)，或者以拒絕繼續(xù)履行合同提供服務(wù)相威脅”，違者，“依照《條例》第五十九條的規(guī)定處罰”。

    《旅游法》在深入調(diào)查研究和廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，對治理“零負(fù)團費”做出了全面、系統(tǒng)的制度安排，其中包含對原有法規(guī)、規(guī)章的吸收和對大部分對策措施的肯定，堅定了治理“零負(fù)團費”操作模式的目標(biāo)。

    第一、在總則中將“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營”作為基本原則來規(guī)定（第六條），明確一切不誠實、不守信的經(jīng)營行為非法，而“零負(fù)團費”經(jīng)營的實質(zhì)就是不誠信。

    第二、規(guī)定“旅行社為招徠、組織旅游者發(fā)布信息，必須真實、準(zhǔn)確，不得進行虛假宣傳，誤導(dǎo)旅游者。”違者“責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。”目標(biāo)直接指向“零負(fù)團費”經(jīng)營中利用虛假的旅游項目、旅游商品的質(zhì)量和價格等信息來誘騙旅游者的手法。

    第三、通過規(guī)定旅游者權(quán)利方式來對“零負(fù)團費”經(jīng)營進行治理：“旅游者有權(quán)自主選擇旅游產(chǎn)品和服務(wù)，有權(quán)拒絕旅游經(jīng)營者的強制交易行為。”“旅游者有權(quán)知悉其購買的旅游產(chǎn)品和服務(wù)的真實情況。”“旅游者有權(quán)要求旅游經(jīng)營者按照約定提供產(chǎn)品和服務(wù)。”這幾項權(quán)利規(guī)定都是直接針對“零負(fù)團費”操作中的不實信息、虛假宣傳、誘騙欺詐和強迫消費等手法。

    第四、直接針對“零負(fù)團費”利益鏈的關(guān)鍵環(huán)節(jié)采取措施：“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當(dāng)利益。”“旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅游項目。但是，經(jīng)雙方協(xié)商一致或者旅游者要求，且不影響其他旅游者行程安排的除外。”“發(fā)生違反前兩款規(guī)定情形的，旅游者有權(quán)在旅游行程結(jié)束后三十日內(nèi)，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費旅游項目的費用。”第三十五條這三款規(guī)定是對“零負(fù)團費”操作最嚴(yán)厲、也將是最有效的創(chuàng)新性舉措。第一款首先明確旅行社用不合理低價組織旅游活動是誘騙旅游者行為，通過安排購物和自費項目來獲取的是不正當(dāng)利益，并明令禁止。第二款接著規(guī)定不得指定具體購物場所和安排自費項目，使得旅行社通過低價誘騙招徠游客，然后通過購物和自費項目的回扣來彌補接待服務(wù)費用不足的做法受到法律禁止。對于該款理解分歧和爭議最大，筆者認(rèn)為這是立法機關(guān)聽取行業(yè)意見的結(jié)果，同時其限定條件也是極為嚴(yán)格的，雙方協(xié)商一致或者旅游者提出而又不影響其他游客的行程安排是很難的，如果是在簽訂合同之時還比較好辦，在行程中就比較難以做到。即使符合限定條件，但是如果指定具體購物場所或者安排自費項目中存在“以不合理的低價組織旅游活動”且通過這種指定、安排獲取回扣等“不正當(dāng)利益”，因為違反了第一款，按照第三款旅行社仍要承擔(dān)在30日內(nèi)退貨并先行墊付購物款或者退還自費項目費用的責(zé)任。違者“責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處三萬元以上三十萬元以下罰款；違法所得三十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，沒收違法所得，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。”可見，法律就此設(shè)定的行政處罰也是最嚴(yán)厲的。

    第五、吸收現(xiàn)行旅游法規(guī)等規(guī)定，對導(dǎo)游接待中涉及“零負(fù)團費”操作的事項設(shè)置對策：“旅行社應(yīng)當(dāng)與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同，支付勞動報酬，繳納社會保險費用。”“旅行社臨時聘用導(dǎo)游為旅游者提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)全額向?qū)в沃Ц侗痉ǖ诹畻l第三款規(guī)定的導(dǎo)游服務(wù)費用。”“旅行社安排導(dǎo)游為團隊旅游提供服務(wù)的，不得要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖∪魏钨M用。”違者，“責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款”、“導(dǎo)游和領(lǐng)隊?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排，不得擅自變更旅游行程或者中止服務(wù)活動，不得向旅游者索取小費，不得誘導(dǎo)、欺騙、強迫或者變相強迫旅游者購物或者參加另行付費旅游項目。”“安排導(dǎo)游為旅游者提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中載明導(dǎo)游服務(wù)費用。”

    第六、肯定現(xiàn)行法規(guī)有效做法，對旅行社經(jīng)營中涉及“零負(fù)團費”的其他事項設(shè)定對策：“旅行社應(yīng)當(dāng)按照包價旅游合同的約定履行義務(wù)，不得擅自變更旅游行程安排。”違者“責(zé)令改正，處三萬元以上三十萬元以下罰款，并責(zé)令停業(yè)整頓；造成旅游者滯留等嚴(yán)重后果的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證”“經(jīng)旅游者同意，旅行社將包價旅游合同中的接待業(yè)務(wù)委托給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的地接社履行的，應(yīng)當(dāng)……向地接社支付不低于接待和服務(wù)成本的費用。”

    第七、依照其他法律有關(guān)賄賂的規(guī)定，針對“零負(fù)團費”經(jīng)營中很容易引發(fā)的違法乃至犯罪設(shè)置更為嚴(yán)厲的制裁措施：“旅游經(jīng)營者銷售、購買商品或者服務(wù)，不得給予或者收受賄賂。”“旅游經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給予或者收受賄賂的，由工商行政管理部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，并由旅游主管部門吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。”“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”最后一條是針對所有違反旅游法的行為所做出的規(guī)定，毫無疑問適用于違反第五十一條且被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪情形的。據(jù)此，如果由司法機關(guān)依法對旅游經(jīng)營者的賄賂行為追究刑事責(zé)任，其產(chǎn)生的結(jié)果和影響無疑是非常嚴(yán)重的。