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　　導(dǎo)游考試案例分析：導(dǎo)游工傷，旅行社如何承擔(dān)責(zé)任

　　2007年大學(xué)畢業(yè)的王某考取導(dǎo)游證后，到a旅行社帶團(tuán)，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人給的小費(fèi)。旅行社未給王某上任何保險(xiǎn)。不幸的是王某在帶團(tuán)中遭遇車禍，下肢落下殘疾，至此王某不但不能再?gòu)氖聦?dǎo)游工作，就是其他工作也受限制。旅行社給王某付完醫(yī)療費(fèi)后就不再付任何費(fèi)用了。王某在生活無著落的情況下，將a旅行社告到勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，要求按工傷予以賠償，在勞動(dòng)局作出工傷認(rèn)定后，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決：因旅行社未繳納工傷保險(xiǎn)，令其按照工傷保險(xiǎn)的數(shù)額一次性支付王某傷殘補(bǔ)助金10萬元，并按月支付傷殘津貼。 　　

　　旅行社對(duì)裁決結(jié)果感到很委屈，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此責(zé)任，其理由是旅行社與王某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系：1、旅行社與王某是平等的合作關(guān)系，旅行社為王某提供帶團(tuán)機(jī)會(huì)，王某在提供導(dǎo)游服務(wù)的過程中自己掙回扣和小費(fèi)。2、王某是自由的，并不受旅行社的約束，旅行社只是交給他旅游團(tuán)及行程。3、導(dǎo)游的收入不是旅行社給的，相反在合作的過程中，導(dǎo)游要給旅行社交納人頭費(fèi)等。4、旅行社的業(yè)務(wù)受淡旺季、自然、社會(huì)等因素的影響很大，在淡季時(shí)導(dǎo)游可以不用上班。既然旅行社與導(dǎo)游之間是合作關(guān)系，就沒有義務(wù)給游客交納社會(huì)保險(xiǎn)和發(fā)放工資。且王某的事故不屬于工傷，應(yīng)是一次意外交通事故，按交通事故處理。　　

　　筆者認(rèn)為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決無疑是正確的，盡管導(dǎo)游與旅行社之間的用工形式較特殊，但應(yīng)納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，其理由是：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》中，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系作了明確的界定，勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與所在單位之間在勞動(dòng)過程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要包括以下法律特征：　　
　　1、勞動(dòng)機(jī)會(huì)是用人單位給予的，勞動(dòng)者對(duì)外以用人單位人員的名義從事勞動(dòng)。　　
　　2、雙方存在勞動(dòng)法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者以勞動(dòng)換取用人單位的報(bào)酬�！　�
　　3、用人單位行使管理權(quán)，勞動(dòng)者需按用人單位的要求或安排及單方制定的規(guī)章制度進(jìn)行勞動(dòng)。 　　

　　《導(dǎo)游員管理?xiàng)l例》規(guī)定：“導(dǎo)游員是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名義為游客提供向?qū)А⒅v解及相關(guān)旅游服務(wù)的人員。”具體到本案，首先，導(dǎo)游王某是為a旅行社工作，在游客及政府部門看來王某無疑是a旅行社的導(dǎo)游，他的行為是職務(wù)行為，對(duì)外代表旅行社；第二，王某的勞動(dòng)報(bào)酬表面看不是旅行社給的，但實(shí)質(zhì)上，是從游客身上獲取的，沒有得到旅行社的同意，導(dǎo)游的這種收入是不能實(shí)現(xiàn)的；第三，導(dǎo)游必須按旅行社單方制定的行程服務(wù)，在帶團(tuán)中導(dǎo)游無權(quán)更改；第四，導(dǎo)游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成為不建立勞動(dòng)關(guān)系的理由，在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》中勞動(dòng)合同分為固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同、完成一次性任務(wù)勞動(dòng)合同、小時(shí)工合同等。勞動(dòng)合同形式的多樣性，完全能夠滿足用人單位實(shí)際需求�！　�

　　與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同表面上會(huì)增加旅行社的經(jīng)營(yíng)成本，但實(shí)質(zhì)上會(huì)幫助旅行社避免許多經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)：第一、能夠避免重大事故、突發(fā)事件造成的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)一旦產(chǎn)生往往高于經(jīng)營(yíng)成本數(shù)倍甚至數(shù)十倍，上述案例足以能說明這一點(diǎn)。第二、能夠避免企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)帶來的損失，即使是不發(fā)生上述事故，導(dǎo)游依法維權(quán)，要求旅行社履行用人單位的義務(wù)，如補(bǔ)發(fā)工資、補(bǔ)交社保等也是有法律依據(jù)的，司法機(jī)關(guān)是會(huì)支持的。勞動(dòng)監(jiān)察部門依法對(duì)旅行社進(jìn)行違法用工行為的行政處罰，同樣是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；第三，能夠避免對(duì)導(dǎo)游的管理風(fēng)險(xiǎn)。沒有簽訂勞動(dòng)合同的導(dǎo)游缺乏歸屬感，很難提高服務(wù)質(zhì)量。相反，簽訂勞動(dòng)合同后，雙方明確了權(quán)利義務(wù)，加上相應(yīng)的獎(jiǎng)罰措施，就能夠調(diào)動(dòng)導(dǎo)游的工作積極性，導(dǎo)游積極的工作其最大的受益者當(dāng)然還是旅行社。　　

　　其實(shí)訂立勞動(dòng)合同并不復(fù)雜，關(guān)鍵是符合自身的需要，勞動(dòng)合同有長(zhǎng)期、短期、固定、無固定等形式，即使在合同期內(nèi)，還有最低生活費(fèi)制度、請(qǐng)假制度、離崗制度，這些制度可以幫助企業(yè)降低淡季時(shí)的成本，所以，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》不只是對(duì)用人單位的規(guī)范，同樣也是保護(hù)企業(yè)利益的有利武器。